La denuncia de los tratados de protección de las inversiones...

[OCIN]

Por...  Hugo Ruiz Diaz Balbuena 


Estudio y análisis de los casos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Problemas y perspectivas.
La denuncia del Convenio de Washington y sus consecuencias (I)
 
Introducción
 
Esta es la primera parte de una serie de tres artí­culos de fondo sobre el tema de la denuncia de los tratados, en particular del Convenio de Washington y de los TPPIs (Tratados de Promoción y Protección de Inversiones).
 
La manifiesta arbitrariedad por parte de los árbitros en la interpretación y en la aplicación del Derecho internacional, la evidencia de una verdadera inclinación hacia la defensa incondicional de los intereses privados ante los interese públicos y de los derechos soberanos de los Estados, la ausencia de transparencia de sus actos, el secretismo, la confidencialidad, en muchos casos, la incompetencia de los árbitros, son algunos de los elementos que condujeron a algunos Estados a denunciar el Convenio de Washington |1|.
 
Además de ello, los Estados que lí­cita y legí­timamente denunciaron el Convenio, se encuentran en pleno proceso democrático de recuperación de las competencias plenas y enteras del Estado, de su soberaní­a misma, embarcados en un proceso de integración cuyo eje esencial es, justamente, el derecho soberano de disponer libremente de sus recursos naturales y otros.
 
Estos elementos fueron explí­citamente confiscados, por medio de la ficción jurí­dica, a travíés de las polí­ticas implementadas por el FMI y el Banco Mundial. Estas polí­ticas impusieron, como parte de sus fracasados programas, el sometimiento de los Estados al CIADI (Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones, miembro del Grupo Banco Mundial). Los efectos perversos de esta píérdida de soberaní­a y conculcación de los derechos democráticos, se siguen haciendo sentir hasta hoy.
 
Frente a la pretensión que considera que aun cuando el Estado haya denunciado la jurisdicción del CIADI, íéste pueda ejercer su jurisdicción contra la voluntad misma de aquíél, este primer escrito de la serie de tres, tiene como objetivo aportar elementos jurí­dicos que sustentan en Derecho internacional la recuperación de las competencias plenas y enteras de las competencias estatales.
 
La denuncia es uno de los modos de terminación de los tratados. Ella no se encuentra condicionada por ningún vicio del consentimiento o por resultar incompatible con las normas esenciales del Derecho internacional.
 
Cuando el Estado decide, soberanamente, retirar su consentimiento al Convenio de Washington, y por tanto, no reconocer la jurisdicción del CIADI, el efecto es de ejecución directa e inmediata, independientemente de la voluntad de los árbitros del CIADI o de la interpretación que pueda hacer un tribunal ad hoc de ciertas disposiciones.
 
El Secretario General y los árbitros del CIADI no ponen en duda el derecho del Estado de denunciar el Convenio. Sin embargo, en medio de un ardid jurí­dico interpretativo, pretenden abrogarse el derecho, sobre el derecho soberano del Estado, de someter a íéste a su jurisdicción. Este es el tema central de este primer escrito.
 
El tribunal arbitral CIADI: institución de defensa de intereses privados. El gran negociado
 
Para los árbitros del CIADI y los bufetes de abogados norteamericanos y otros- y accesoriamente para los estudios nacionales- las demandas introducidas por los “inversores” contra los Estados, más que aplicación del Derecho internacional, es ante todo un gran negociado, una forma rápida y efectiva de lucrar.
 
Ello, sin contar con la interpretación interesada, parcial, arbitraria y errónea del Derecho internacional por parte de los árbitros de los tribunales ad hoc, llegando a situaciones de aberración jurí­dica como lo es el caso de Oxy (Occidental Petroleum Corporation) o el caso de METALCLAD, por no citar que dos casos.
 
Los árbitros, en general, hacen caso omiso de las reglas elementales de interpretación de la norma en Derecho internacional, enunciadas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados. Van hasta “inventar” nuevas reglas de interpretación que rayan lo absurdo.
 
Parecerí­a que para los árbitros del CIADI, la única matriz de interpretación es el interíés particular y privado del “inversor”, el interíés de la sociedad transnacional, y que, en el fondo, determina la aplicación del Derecho, desafiando a veces a la razón misma |2|.
 
Los tribunales del CIADI adoptan un comportamiento de chocante arrogancia. Como si sus árbitros- tal vez un sentimiento de impunidad debidamente justificado- estuvieran ejerciendo una jurisdicción por encima de los tribunales internos de los Estados y por encima de los Derechos soberanos de los Estados. Y sobre todo, los árbitros, a travíés de las decisiones, se comportan con tal impunidad que dan la impresión que están por encima de los Estados y de las leyes. Y tal vez, sea la impunidad que les es garantizada por el Banco Mundial, la que los conduce a una interpretación y aplicación tan aberrante del Derecho internacional.
 
I. La denuncia del Convenio de Washington
 
El primer Estado en denunciar el Convenio de Washington fue Bolivia en 2007. Bolivia ratificó el Convenio de Washington el 23 de junio de 1995. El Convenio entró en vigor el 23 de julio de 1995.
 
El 2 de mayo de 2007, el gobierno de Evo Morales, envió al CIADI la notificación por escrito de la denuncia de Bolivia del Convenio, de conformidad con el artí­culo 71 del Convenio.
 
El segundo Estado a denunciar fue Ecuador, bajo el Gobierno de Rafael Correa. El Estado ecuatoriano firmó el Convenio del CIADI el 15 de enero de 1986 y depositó su instrumento de ratificación en la misma fecha. El Convenio entró en vigor para el Ecuador el 14 de febrero de 1986. El 6 de julio de 2009, el Gobierno de Rafael Correa transmitió al CIADI la notificación por escrito de la denuncia del Ecuador del Convenio.
 
El tercer Estado fue el de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Gobierno de Hugo Chávez. El Estado venezolano firmó el Convenio del CIADI el 18 de agosto de 1993 y depositó su instrumento de ratificación el 2 de mayo de 1995. El Convenio entró en vigor para la República Bolivariana de Venezuela el 1 de junio de 1995. El 24 de enero de 2012, el Gobierno de Hugo Chávez envió la notificación oficial escrita expresando la denuncia de la República Bolivariana de Venezuela del Convenio.
 
II. La jurisdicción del CIADI y condiciones para su ejercicio
 
La creación del CIADI
 
El Convenio de Washington de 1965, crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, más conocido por sus iniciales CIADI (artí­culo 1, 1).
 
El CIADI es un sujeto derivado, creado por los Estados sobre la base de un tratado. Si fueron los Estados los que lo crearon, cada uno de los Estados Partes, tiene el mismo derecho de “descrearlo”.
 
Como sujeto derivado, el CIADI no está por sobre los Estados. No tiene derechos similares a los de Estados porque carece de los atributos esenciales, entre los cuales, los de la soberaní­a. í‰l es miembro del Grupo Banco Mundial y depende del mismo.
 
El Banco Mundial es muy conocido por su polí­tica de desestructuración de las sociedades y de los Estados en el mundo. Es bien conocido que sus polí­ticas macroeconómicas conllevaron la violación masiva de los derechos humanos como consecuencia directa de la imposición de los programas de privatizaciones de los bienes públicos.
 
El CIADI es parte esencial de este engranaje. Es una institución que, más allá del tema normativo, de derecho, funciona sobre reglas trucadas en su origen, concebidas por los paí­ses desarrollados y por el Banco Mundial para asegurar lo que podemos denominar el saqueo jurí­dicamente organizado.
 
El CIADI y sus reglas son indisociables de los intereses privados de las sociedades transnacionales y con razón se puede afirmar que es “su tribunal arbitral”.
 
Los esfuerzos hechos en el seno de la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarollo) en favor de la transparencia de los procedimientos, no es la solución al problema. El problema de fondo con el CIADI es su dependencia de los poderes económicos fácticos- sociedades transnacionales-, su subordinación al Banco Mundial, la aplicación de reglas como dijimos, trucadas en su origen. No es la forma del procedimiento la que hará que los árbitros del CIADI apliquen de forma correcta el derecho.
 
Son la lógica, la estructura misma, las reglas, el contenido de las reglas y la matriz de su funcionamiento los problemas de fondo. Y todo ello se encuentra presente en el Convenio de Washington, en las reglas de los TPPIs y en los tratados de libre comercio. Ello explica que en el seno de la UNASUR se estíé creando un instrumento alternativo de solución de diferendos en materia de inversiones que respete el pluralismo, la soberaní­a de los Estados y la autodeterminación.
 
El CIADI se ocupa de decidir los diferendos o conflictos que surjan entre Estados y Nacionales de otros Estados, es decir, “inversores” que generalmente son grandes corporaciones y grandes concentraciones de empresas que tienen la nacionalidad de los paí­ses desarrollados.
 
El Convenio de Washington es el “convenio madre”. Es el convenio que crea el CIADI. Es el Convenio madre el que lo institucionaliza como órgano jurisdiccional internacional.
 
III. El establecimiento de la jurisdicción del CIADI. El reconocimiento condicional
 
El artí­culo 25 establece la jurisdicción del CIADI sobre los diferendos mencionados.
 
El numeral 1 habla de la condición sine qua non para que el órgano arbitral ad hoc pueda ejercer su jurisdicción y competencia: las partes, y lo que nos interesa en este caso, el Estado, deben expresar su consentimiento de someter el o los diferendos al CIADI. Se trata de un reconocimiento condicional, pero de contenido crucial.
 
La expresión del consentimiento es primordial para que, no solamente los árbitros puedan pronunciarse sobre cuestiones de jurisdicción y competencia, sino incluso para que el Secretario General del CIADI reciba o rechace una demanda contra un Estado.
 
El CIADI, el Secretario General, los árbitros carecen de toda autoridad y de competencia para aceptar una demanda introducida por una sociedad transnacional contra un Estado, cuando ese Estado denunció el convenio y con ello, la posibilidad del ejercicio de su jurisdicción.
 
El efecto de la denuncia es inmediato con respecto a las personas privadas- entiíéndase sociedad transnacional- que no pueden obligar al Estado, a travíés de los árbitros del CIADI, a aceptar su jurisdicción y por tanto, someterse a un tribunal arbitral ad hoc. Asimismo, la denuncia del Convenio priva directamente al CIADI de la facultad de ejercer su jurisdicción.
 
En otras palabras, la jurisdicción del CIADI no es compulsiva. No es una obligación objetiva sino que deriva de la voluntad, del acuerdo, del consentimiento explí­cito y por escrito del Estado.
 
Este consentimiento puede darse por el Convenio mismo o por otros instrumentos. El CIADI no es más que un órgano derivado y como tal no puede, en ningún caso, por ninguna interpretación caprichosa del Convenio, de un contrato o de otro tratado, fundar su jurisdicción, en ausencia del consentimiento explí­cito del Estado. Ni siquiera está facultado a pronunciarse sobre cuestiones preliminares de jurisdicción. Aquí­ radica el valor jurí­dico-polí­tico real del consentimiento o del no consentimiento.
 
En ningún caso, la disposición del artí­culo 25.1 puede ser interpretada como un reconocimiento general e irrestricto de la jurisdicción de este organismo dependiente del Banco Mundial. Si no existe consentimiento o si el Estado retiró dicho consentimiento, el CIADI no puede obligar a un Estado a que se someta a su jurisdicción. Y esto es así­ en la medida que el Convenio madre, Convenio de Washington, es objeto de denuncia por parte de los Estados. Demás está decir que el Estado debe manifestar su consentimiento caso por caso, en cada demanda.
 
El artí­culo 25 contiene en su parte final una disposición según la cual, el “… consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado”. ¿A quíé se refiere esta cláusula que habla de una prohibición de “no retirar unilateralmente” el consentimiento? La interpretación correcta, según los parámetros establecidos por el Derecho internacional es la siguiente.
 
Primero, esta cláusula no implica que, una vez reconocida la jurisdicción del CIADI, por la ratificación del Convenio, el Estado estíé obligado de una vez y para siempre a reconocer su jurisdicción.
 
Segundo, no se trata de una prohibición hecha a los Estados partes de denunciar el Convenio y menos aun de una prohibición de “no dejar de reconocer la jurisdicción del CIADI” o de una obligación de reconocimiento ad perpetuum de dicha jurisdicción.
 
Tercero, no se trata de una prohibición hecha a los Estados de “nunca denunciar” el Convenio de Washington o la jurisdicción del CIADI, esta última, inseparable del instrumento matriz que es el Convenio.
 
La cláusula simplemente se refiere a esta situación: una vez iniciado el procedimiento ante el CIADI, el Estado no puede retirarse en forma unilateral de dicho procedimiento. Esta cláusula debe ser interpretada en forma extremadamente restringida por la regla y principio de jus cogens de la soberaní­a y de todas y cada una de las atribuciones que se desprenden de ella.
 
El Estado demandado ante el CIADI, siempre y en todo momento, puede retirarse del procedimiento. Nada en Derecho internacional- ni la frase final del artí­culo 25- impide a un Estado retirar unilateralmente su consentimiento al CIADI, incluso durante el procedimiento. Otro es el debate concerniente a las consecuencias de un retiro unilateral durante el procedimiento.
 
Es importante señalar que esta cláusula no implica renuncia alguna por parte del Estado a su soberaní­a y que pueda ser interpretada como un sometimiento incondicional, en todas circunstancias, al CIADI y a los árbitros del tribunal ad hoc.
 
El Estado puede tener razones objetivas para retirar unilateralmente su consentimiento durante el procedimiento. Por ejemplo, por razones de conductas arbitrarias de los árbitros del CIADI- bastante frecuente-, por razones de una aplicación evidentemente errónea del derecho o por una interpretación arbitraria y parcial de la regla-práctica constante de los árbitros del CIADI-, por razones de manifiesta parcialidad- un problema estructural del CIADI y de sus árbitros-, o por varias otras razones.
 
En sí­ntesis, esta disposición se refiere al caso concreto de un procedimiento particular ante el CIADI. Sin embargo, esta cláusula, en caso de arbitrariedad manifiesta, de parcialidad evidente, y otras situaciones hipotíéticas, no puede ser interpretada como compeliendo al Estado demandado de seguir el procedimiento o aceptar la decisión del tribunal arbitral del CIADI.
 
V. El derecho de denunciar el Convenio de Washington: atributo de la soberaní­a del Estado
 
En la parte introductoria habí­amos afirmado que la denuncia es uno de los modos de terminación de los tratados. Habí­amos afirmado tambiíén que ni el CIADI ni el Banco Mundial ponen en cuestión el Derecho de los Estados de denunciar el Convenio.
 
A pesar de ello, es importante abordar el tema en toda su complejidad de tal forma que los argumentos puedan ser desarrollados lo más sólidamente posible.
 
La denuncia de un tratado no se encuentra condicionada por ningún vicio del consentimiento o por resultar incompatible con las normas esenciales del Derecho internacional.
 
Los efectos o consecuencias de situaciones sobrevenidas en el marco de un tratado que hasta ese momento ha mantenido su validez, es un elemento determinante. Este punto y otros serán tratados en el segundo número de esta serie.
 
Retomando nuestro tema, el artí­culo 54 de la Convención de Viena de 1969, regula las circunstancias contempladas como causas de terminación de un tratado.
“Terminación de los tratados y suspensión de su aplicación.
 
La terminación de un tratado o el retiro de una parte podrán tener lugar:
 
a) conforme a las disposiciones del tratado……,”.

Lo cierto es que el Estado guarda intacto su derecho de denunciar un tratado determinado. Sin embargo la Convención de Viena considera que la denuncia debe ser hecha acorde con las disposiciones del tratado. Es importante aclarar que aun en la ausencia de una disposición explí­cita de denuncia, todo Estado, porque es soberano, puede retirar, lí­citamente, su acuerdo y dejar de ser Parte a un tratado.
 
Ahora bien, la denuncia del “Convenio madre” está explicitada en el artí­culo 71 que está redactado como sigue,
 
“ todo Estado Contratante podrá denunciar este Convenio mediante
 
notificación escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses despuíés del recibo de dicha notificación”.
 
El texto no hace más que recoger el Derecho internacional consuetudinario basado en la soberaní­a del Estado. El derecho de todo Estado de denunciar el convenio- y cualquier otro tratado- no procede de esta cláusula, sino del principio fundamental de soberaní­a. Aun en la hipótesis de que el Convenio haya introducido una cláusula explí­cita que prohí­ba denunciarlo, dicha prohibición serí­a nula.
 
El principio indiscutible en Derecho internacional y en Derecho convencional es que todo Estado tiene el derecho inalienable de denunciar cualquier tratado y, en particular, el Convenio del CIADI que es lo que nos interesa.
 
El primer y último sustento de este derecho es el principio y la regla de la soberaní­a del Estado, norma imperativa de Derecho internacional. Justamente porque los Estados son soberanos, se comprometen a asumir y cumplir con las obligaciones internacionales. Y porque son soberanos, pueden considerar que determinados tratados que conllevan obligaciones internacionales, son contrarios a los intereses del Estado. Por tanto, como sujeto soberano privilegiado de las relaciones internacionales, el Estado puede, lí­citamente, desligarse de las obligaciones convencionales.
 
Es exactamente lo que hicieron Bolivia, Ecuador y Venezuela con la denuncia del Convenio madre.
 
VI. Los efectos de la denuncia
 
Esta parte sea, tal vez, la más importante en todo el escrito. La cuestión de fondo es la siguiente: ¿surte efecto directo e inmediato la denuncia del Convenio de Washington en referencia al ejercicio de la jurisdicción del CIADI concerniente las demandas contra los Estados? El CIADI, despuíés de la notificación de la denuncia por Bolivia, Ecuador, Venezuela, al Secretario General y al Banco Mundial, ¿puede aun ejercer su jurisdicción sobre estos Estados? La respuesta es negativa y sostenemos que el efecto es directo e inmediato.
 
Para una mejor comprensión, recurrimos en forma directa como fuente al Derecho internacional convencional.
 
La regla de base en este campo es que el efecto que produce la denuncia de un tratado conlleva que el Estado denunciante deviene tercero al tratado. Esto no puede siquiera ser puesto en cuestión u objeto de una interpretación distinta.
 
En efecto, el Estado denunciante ya no puede ser considerado “contratante” porque el tratado ya no está en vigencia para con el mismo.
 
Un Estado contratante es definido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados de 1969 de la siguiente manera:
 
“…se entiende por "parte" un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor;…”(Art. 2 g).
 
En el caso que nos ocupa, esta definición implica que el CIADI podrá ejercer su competencia, sólo y exclusivamente, en el caso en que el Estado consintiera- explí­citamente y caso por caso- en obligarse por un tratado (Convenio de Washington) en someter los diferendos con un inversor privado (sociedad transnacional, nacional de un Estado desarrollado) a su jurisdicción.
 
Los Estados manifestaron en general su consentimiento a someterse a la jurisdicción del CIADI a travíés de la ratificación o de la adhesión al tratado multilateral que es el “Convenio madre”. Pero el consentimiento es caso por caso.
 
Cuando la manifestación de no reconocimiento de la jurisdicción del CIADI se explicite por medio de la denuncia, el Estado deja de ser contratante y por tanto, el CIADI es esencialmente incompetente para ejercerla.
 
De toda evidencia, la calidad de Estado contratante desaparece con la denuncia del Convenio madre, en este caso, el Convenio de Washington de 1969.
 
Al denunciar el Convenio, el Estado denunciante, “descrea” el CIADI, creado, derivado de la disposición del artí­culo 1. Desde ese momento, el CIADI ya no existe para ese Estado. Y el Estado ya no es, ipso juris, Estado contratante.
 
Desde el punto de vista de la Convención de Viena de 1969, la denuncia del Convenio de Washington produce como efecto directo e inmediato un cambio cualitativo de la relación del Estado con el Convenio y con el CIADI: deviene Tercero o Estado no Parte.
 
¿Quíé es un Estado no Parte? El artí­culo 2 h) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados define como “…. "Tercer Estado" un Estado que no es parte en el tratado;…”.
 
Esto quiere decir que la aplicación de las reglas de un tratado se limita estrictamente a las Partes |3|. El Estado Tercero o Estado no Parte, no puede ser objeto de aplicación de las disposiciones de un tratado.
 
Denunciar un tratado equivale a dejar de ser parte a dicho tratado. Dejar de ser parte, en el caso de la denuncia del Convenio de Washington, produce como efecto un cambio radical. Vale la pena insistir sobre este punto: el Estado que fue Parte, deviene Estado Tercero. El elemento determinante es que el Estado- en el caso que nos ocupa, los Estados de Bolivia, Ecuador, Venezuela- retiró explí­citamente su consentimiento.
 
Al denunciar el Convenio madre, retira su consentimiento, y con ella, afirma su desconocimiento de la jurisdicción del CIADI. De allí­ que ante una demanda- si la demanda fuera aceptada por el Secretario General- los árbitros ni siquiera están habilitados a plantearse si pueden o no ejercer su jurisdicción.
 
VII. El Estado no Parte
 
La Convención de Viena de 1969 es clara sobre este punto. El artí­culo 34 afirma cuanto sigue:

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Por...  Hugo Ruiz Diaz Balbuena 


Estudio y análisis de los casos de Bolivia, Ecuador y Venezuela. Problemas y perspectivas
Entre el Convenio de Washington, la soberaní­a y los TPPIs: la deriva del CIADI (II. A)
 
Introducción
 
La articulación entre el derecho y lo polí­tico
 
El Convenio de Washington y su institucionalidad, el CIADI (Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones), dependiente del Banco Mundial, a su vez, institución polí­tico-económica y guardián de los intereses de las sociedades transnacionales, bajo control de los Estados Unidos y ciertos paí­ses
europeos, los tratados sobre inversiones, los tratados de libre comercio, están indisolublemente ligados a la polí­tica.
 
Las polí­ticas de apropiación por parte de las sociedades transnacionales, pilares a su vez de la polí­tica de los paí­ses desarrollados de la apropiación en masa de recursos y servicios de los pueblos del Sur, el despojo y el saqueo de estos recursos, necesitan imperativamente un cierto orden, que pueda, al menos traslucir un alto grado de “autonomí­a” con respecto a dichas polí­ticas. Sobre todo una “autonomí­a” que pueda brindar un cierto nivel de legitimidad |1|.
 
Pues bien, el derecho, la norma, el Derecho internacional, el derecho consagrado en el Convenio de Washington, el CIADI mismo como institución, el derecho materializado en los TPPIs no están “contaminados” por los derechos humanos, la exigencia de legitimidad democrática, por la “ideologí­a” de la soberaní­a.
 
Sin embargo, todo ello es parte esencial del sistema económico, social, cultural, ideológico, nacional e internacional. Conlleva un estilo de democracia identificado y subordinado al mercado y un Estado puesto en manos privadas, del capital transnacional.
 

Es un derecho esencialmente polí­tico bajo apariencia de “autonomí­a” y de “objetividad” institucional. Su aplicación “tíécnica” exigirí­a el concurso de profesionales altamente “tíécnicos”- juristas, abogados-, “objetivos”. Es decir, un verdadero negocio, y muy rentable.
 
El CIADI y otras instancias similares, aparecen así­ como si fueran instituciones internacionales “objetivas”, cuya principal tarea es la interpretación y la aplicación de normas objetivas y autónomas, fuera de las interferencias polí­ticas y de categorí­as “ideologizadas” como, el derecho a la autodeterminación, los derechos humanos, los derechos democráticos, la soberaní­a sobre los recursos naturales, la soberaní­a alimentaria, el derecho a elegir su propio sistema económico-polí­tico-social, el derecho al desarrollo, etc.
 
Indiscutiblemente analizar, interpretar, aplicar el Derecho internacional exige un alto o profundo conocimiento jurí­dico-tíécnico. Exige que sean profesionales altamente cualificados en esta disciplina. Los razonamientos de los árbitros del CIADI son suficientemente sutiles en la mayorí­a de los casos así­ como la complejidad misma de la normativa- derecho- de varios instrumentos jurí­dicos internacionales.
 
El derecho aplicado por el CIADI, es un derecho polí­tico, esencialmente polí­tico, porque está articulado a la polí­tica de los paí­ses dominantes y subordinado a los intereses privados de las sociedades trasnacionales.
Todo este derecho polí­tico contenido en los TPPIs, tratados de libre comercio, Convenio de Washington, reglas del CIADI, entra en colisión con procesos de integración soberanos y con las sociedades democráticas y progresistas que persiguen la recuperación de lo público, de las competencias plenas y enteras del Estado.
 
Los principios y reglas de este derecho polí­tico-comercial-económico-financiero de apropiación y obtención de excedentes a costa de los pueblos de los paí­ses del Sur, son un arma ideológico-tíécnico-institucional, destinado a asegurar que los Estados que construyan proyectos humanistas alternativos y progresistas, queden de alguna u otra manera atrapados en esta gran telaraña, verdaderos enclaves. Todo ello se trasluce en las normas jurí­dicas que van desde la definición de inversiones, de la interdicción de la expropiación, pasando por la “obligación internacional” de someterse al CIADI, hasta las arbitrarias sanciones pecuniarias aplicadas contra los Estados. Estas últimas, destinadas a cerrar la tenaza, generando nuevas deudas públicas.
 
En esta parte II. A, la práctica de interpretación y aplicación de la norma por los árbitros del CIADI, será la referencia principal del análisis, abordando casos referidos a Bolivia y Ecuador.
 
I. El CIADI, el abuso de poder con el Estado no Parte.
 
Bolivia, conforme a la disposición contenida en el artí­culo 71 del Convenio de Washington, en su calidad de Estado soberano, lo denunció en el 2007.
Con ello, retiró, expresamente, su consentimiento a someterse a la jurisdicción del CIADI. Con esta denuncia lo privó directa y automáticamente de ejercer su jurisdicción en todo tipo de diferendos.
 
La decisión del Estado de Bolivia fue comunicada al Banco Mundial el 2 de mayo de 2007 y quedó registrada como sigue:
 
“El 2 de mayo, el Banco Mundial, depositario del Convenio, recibió de Bolivia una notificación de su denuncia del convenio” |2|.
 
El texto de la denuncia del Convenio fue debidamente comunicado al Presidente del Banco Mundial por medio de una correspondencia oficial enviada por el Ministro de Relaciones Exteriores y Cultos, David Choquehuanca:
 
“Me dirijo a usted a fin de poner en conocimiento suyo que al amparo del artí­culo 71 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, la República de Bolivia denuncia el citado Convenio al cual se adhirió en fecha 3 de mayo de 1991 y que entró en vigor para Bolivia el 23 de julio de 1995” (í‰nfasis nuestro).
 
La entonces Secretaria General del CIADI, Ana Palacios, a pesar de tener conocimiento cabal de la denuncia, admitió la demanda introducida por la empresa Euro Telecom Internacional NV, (ETI) |3|.
 
Esto no es más que el comienzo de una verdadera deriva del CIADI, pues Bolivia, Estado no Parte al Convenio, es sometida, contra su voluntad, a la jurisdicción del CIADI.
 
A pesar de la protesta oficial de Bolivia, la Secretaria General procedió a admitir la demanda sin ninguna argumentación legal, ignorando deliberadamente el numeral 3 del artí­culo 36 |4|.
 
Con ello, implí­citamente, considera que el CIADI se encuentra sobre la voluntad del Estado no Parte. Esta decisión, arbitraria per se, ignoró el hecho de que el registro o no de la demanda de la empresa ETI debe ser considerado en el marco de la denuncia del Convenio y del no consentimiento explí­cito de la jurisdicción del CIADI.
 
II. El desconocimiento de los derechos soberanos de Bolivia
 
Ante los requerimientos de Bolivia, la Secretaria General Ana Palacios respondió al Estado de Bolivia de la siguiente manera |5|:
 
“…7. El dictamen final es que esta solicitud no está manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. Primero, no es manifiestamente errado argumentar que la nota de denuncia no afecta el consentimiento dado por Bolivia en el BIT relevante. Segundo, basado en la información contenida en la solicitud, no puede concluirse más allá de una duda razonable que las acciones y decretos de Bolivia no amenacen la existencia y alcance de los derechos legales del demandante, lo cual define la disputa legal.
 
8. La determinación así­ como la existencia de una disputa legal y consentimiento deben ser hechas por el tribunal de arbitros a ser constituido. Este tribunal examinará todos los argumentos de las partes – incluyendo cualquier argumento hecho por Bolivia en el sentido que el CIADI carece de jurisdicción”. (En ambos casos, el íénfasis es nuestro).
 
En resumen, la Secretaria General ya decidió, desafiando las reglas de base del Derecho internacional y de la Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados, que el CIADI puede ejercer su jurisdicción sobre un Estado no Parte.
Esto es así­, porque desde el momento en que el CIADI debe pronunciarse sobre su propia jurisdicción, ante una hipotíética cuestión preliminar interpuesta por Bolivia, el acto constituye reconocimiento de su jurisdicción.
Solamente un órgano que tiene jurisdicción prima facie, sobre un asunto que le es sometido puede pronunciarse sobre su propia jurisdicción.
 
Lo más grave de todo esto es que la Secretaria General del CIADI descalifica y desconoce la voluntad soberana del Estado boliviano al afirmar que la denuncia del Convenio de Washington comunicada el 2 de mayo de 2007 “ … no afecta el consentimiento dado por Bolivia en el BIT relevante..”.
 
Primero, esto quiere decir que la cláusula particular de un tratado, como lo es el caso de un TPPI, prima sobre la voluntad del Estado que ya no es Parte al Convenio. Con ello, la Secretaria General actúa como instancia previa, resolviendo prácticamente que un Estado no Parte debe someterse al CIADI.
 
Segundo, haciendo esto, la Secretaria General interpretó el contenido y el alcance del artí­culo 71 y de la significación del plazo de seis meses para que la denuncia produzca sus efectos. Como si esta disposición temporal hubiera sido redactada para los árbitros del CIADI o para los inversionistas. Al primero para que ejerza su jurisdicción, al segundo, el derecho de introducir demanda contra un Estado no Parte en ese perí­odo de tiempo. De todas evidencia, hay mala fe en dicha interpretación. Pero yendo un poco más adelante, en realidad lo que muestra ní­tidamente la actitud de la Secretaria General es la articulación estrecha entre lo polí­tico y el derecho- internacional- y la parcialidad pre-establecida de la institución encargada de resguardar los intereses de las sociedades transnacionales.
 
III. La inversión de la presunción del Derecho internacional a favor de la sociedad transnacional
 
El caso trata de la demanda de Aguas del Tunari contra Bolivia en el 2001 concerniente al tema de definir si el inversionista renunció a la jurisdicción del CIADI para la solución del diferendo con el Estado.
 
El Tribunal sostuvo que no se puede presumir la renuncia implí­cita de la sociedad transnacional, sino que ella debe ser clara y explí­cita. Una presunción similar a la regla según la cual, “la renuncia a la soberaní­a no se presume, ella debe ser explí­cita”. Con aquel razonamiento, el inversionista prácticamente es equiparado al Estado y a su cualidad esencial: la soberaní­a. Sólo que la regla es invertida pero contra el Estado.
 
Los árbitros del CIADI sostuvieron que
 
“ a juicio del Tribunal, un tribunal del CIADI tiene la obligación de ejercer su competencia en esos casos cuando no existe indicio alguno de que las partes hubieran tenido la intención especí­fica de que la cláusula incompatible con la jurisdicción del Centro operara como renuncia a, o modificación de, un mecanismo existente de otorgamiento de jurisdicción al CIADI. Un documento independiente e incompatible debe ser considerado obstando la jurisdicción de un tribunal del CIADI sólo si está claramente destinado a modificar la jurisdicción otorgada por otra parte al CIADI. Como ya se señaló, la renuncia expresa, por parte de un inversionista, a sus derechos de invocar la jurisdicción del CIADI en virtud de un TBI podrí­a afectar a la competencia de un tribunal del CIADI. No obstante, el Tribunal no declarará la existencia de una renuncia o modificación implí­citas de la jurisdicción del CIADI a menos que existan indicios especí­ficos de la intención común de las Partes… El Tribunal no interpretará una cláusula ambigua como una renuncia implí­cita a la jurisdicción del CIADI; el silencio, en tal sentido, no es suficiente.” |6|.
 
Lo anterior es reforzado cuando afirman en el párrafo 73 :
 
“ dado su texto, la Cláusula 22.2.1 no puede interpretarse como excepción o renuncia a la jurisdicción del CIADI con respecto a diferencias relacionadas con la caducidad….”.
 
El cinismo jurí­dico es ilimitado. La afirmación que hacen los árbitros es de una gravedad especial y una deformación de la norma jurí­dica. Fijíémonos que los árbitros sostienen que “la renuncia expresa, por parte de un inversionista, a sus derechos de invocar la jurisdicción del CIADI en virtud de un TBI podrí­a afectar a la competencia de un tribunal del CIADI”.
 
Esto significa que aun en caso de que exista denuncia explí­cita por parte del inversionista, su efecto no es más que condicional: únicamente “podrí­a”. En tíérminos prácticos ello implica que aun en el caso de que el Estado demandado presentase pruebas documentales irrefutables de la denuncia del inversionista, el CIADI decidirá si la misma afecta o no su jurisdicción. No estamos hablando de una presunción implí­cita.
 
Cuando se trata del Estado, la misma presunción, arbitrariamente, no es aplicada. De toda evidencia, estamos ante una interpretación, de la que lo menos que se puede decir es que es irracional o surrealista.
 
Recordemos a este respecto la respuesta de la Secretaria General Ana Palacios a Bolivia, Estado no Parte al Convenio del CIADI.
En el caso ETI c. Bolivia, la Secretaria General, receptora de la notificación de denuncia de Bolivia, presumió, según la respuesta transcrita, que la renuncia a la soberaní­a puede ser implí­cita. No perdamos de vista que se trata de una demanda contra un Estado no Parte al Convenio.
 
Esta interpretación fue hecha sobre una frase, seis meses, que primarí­a incluso sobre la voluntad misma del Estado.
 
IV. El CIADI o la limitación del derecho soberano: el caso Ecuador
 
Otro caso ejemplar es el involucró a Ecuador con Murphy. El 3 de marzo del 2008, Murphy International presentó una demanda contra Ecuador. El Estado ecuatoriano notificó su decisión al CIADI el 4 de diciembre del 2007.
La nota remitida al Banco Mundial comunicó la decisión del Ecuador como sigue:
 
“La República del Ecuador no consentirá en someter a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), las diferencias que surjan en materias relativas al tratamiento de una inversión, que se deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, minerales u otros. Todo instrumento contentivo de la voluntad previamente expresada por la República del Ecuador en someter esta clase de diferencias a la jurisdicción del Centro, que no se haya perfeccionado mediante el expreso y explí­cito consentimiento de la otra parte previa la fecha de presentación de esta notificación, es retirado por la República del Ecuador, con eficacia inmediata a partir de esta fecha” (íénfasis nuestro).
 
El retiro del consentimiento abarca todas las controversias que surjan en el campo de los recursos naturales. La condición para que el CIADI pueda ejercer su jurisdicción es que la otra parte - inversionista- haya manifestado su consentimiento, previo a la fecha de presentación de la notificación. Y sobre todo, que el diferendo no se refiera a uno de los tópicos mencionados en la notificación.
 
V. Las contradicciones del CIADI
 
Primero de entre todos los otros puntos: vamos a comenzar por el acto soberano del Estado ecuatoriano de limitar la jurisdicción del CIADI, fuera de los diferendos surgidos y la interpretación hecha por los árbitros referente al contenido y alcance del artí­culo 25.4. Es el caso Murphy c. Ecuador.
 
El Tribunal adopta la siguiente interpretación:
 
“ a juicio del Tribunal, el artí­culo 25(4) del Convenio les permite a los Estados Contratantes notificar al Centro la clase de diferencias que aceptarí­an someter, en el futuro, a su jurisdicción… El mismo texto aclara que esa notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) del artí­culo 25” |7|.
 
Analicemos paso por paso esta afirmación.
 
En primer lugar, concluye que se trata sólo de un acto a “futuro”, sin efecto directo, sin determinar un mí­nimo parámetro. ¿Quíé significa “futuro” cuando la notificación de la exclusión de ciertos diferendos de la jurisdicción del CIADI ya es un hecho y que produce todos sus efectos?
Es una interpretación bastante torcida del texto del artí­culo 25.4. Esta interpretación no está respaldada ni por texto ni por el contexto. El texto ni siquiera puede ser considerado ambiguo como hubiera podido ser en el caso del artí­culo 71 y su perí­odo de “seis meses”. El recurso al numeral 1 aumenta la confusión.
 
Este numeral se refiere, primero, a que la limitación notificada al CIADI- exclusión de la jurisdicción de ciertos diferendos- no conlleva denuncia del Convenio. Segundo, que una vez iniciado el procedimiento no se podrá retirar unilateralmente el consentimiento para el caso en trámite.
 
En segundo lugar, es importante acarar que la notificación dirigida al Centro es sólo a efectos de que el mismo la transmita a los otros Estados contratantes. Es decir, puramente informativo. El CIADI no es más que un intermediario en este caso. El objetivo no es que el CIADI se pronuncie o no sobre su jurisdicción en caso de demanda contra el Estado, sino para que los otros Estados contratantes se pronuncien o no al respecto, incluso tal vez proponiendo modificaciones al texto. Este punto central es deliberadamente ignorado por los árbitros.
La cuestión crucial: ¿de quíé regla de interpretación de los tratados el CIADI concluyó que la notificación de la denuncia en los tíérminos del artí­culo 71, concede un derecho a sus tribunales ad hoc y a las sociedades transnacionales? El uno para ejercer durante el perí­odo de seis meses sin discusión alguna su jurisdicción, el otro para introducir todas las demandas.
 
Como podemos notar, los árbitros hacen operaciones de interpretación de la regla, por demás dudosas. La interpretación lógica del alcance contenido del texto de los artí­culos 71 y 25.4, incluye una disposición lógica y corriente en las relaciones internacionales: la denuncia de un tratado o cualquier modificación del consentimiento expresado anteriormente, son dirigidas, principalmente, a los otros Estados Partes.
 
El texto es claro sobre este punto: el Secretario General “transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados Contratantes”. No puede haber ambigí¼edad sobre este punto cuando se procede a la interpretación del artí­culo 71.
 
Otro punto no menos importante es que los árbitros del CIADI, en una interpretación por demás llamativa afirmaron que,
 
“… una notificación hecha conforme al artí­culo 25(4) del Convenio CIADI no puede modificar unilateralmente el consentimiento dado en otro tratado. El consentimiento del Estado en el presente caso está plasmado en un tratado celebrado entre dos Estados soberanos (el TBI entre Ecuador y los Estados Unidos de Amíérica), que genera derechos a favor de los inversores de uno y otro Estado. El principio de pacta sunt servanda exige la observancia de buena fe de todas las obligaciones contenidas en el TBI” |8|.
 
Según el tribunal, el consentimiento a su jurisdicción se encuentra, no en el “Convenio madre” que crea el CIADI, sino en la cláusula de un tratado sobre inversiones, en este caso, el tratado Ecuador-Estados Unidos.
Aunque la exclusión de la jurisdicción del CIADI sea parcial como es el caso Murphy, y si la misma es mencionada en una de las tantas cláusulas de un TPPI, pues cualquier caso, incluyendo a los diferendos excluidos en la denuncia, cae bajo aquíélla.
 
El Tribunal afirma que el ejercicio de su jurisdicción está fundado sobre una cláusula del TPPI Ecuador-USA, desconociendo la voluntad explí­cita del Ecuador.
í‰ste manifestó el retiro de su consentimiento sobre diferendos relativos a recursos naturales. Los efectos de este no reconocimiento no están sujetos a ninguna condición, ni siquiera a cláusula temporal. Produce efectos inmediatos, salvo la existencia material de la condición formulada en la nota oficial remitida al Banco Mundial.
 
En consecuencia el razonamiento del Tribunal, en una interpretación sin fundamentos suficientes, lleva a concluir que para que deje de ejercer su jurisdicción, se debe denunciar el o los tratados bilaterales respectivos. Así­,
 
“… a juicio del Tribunal, el retiro, la terminación o la enmienda del TBI deben regirse por las normas de ese Tratado y, supletoriamente, por el Derecho Internacional general, codificado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados... Las notificaciones hechas conforme al artí­culo 25(4) del Convenio únicamente son idóneas para alterar esos mecanismos para el futuro y en ausencia de otro instrumento jurí­dico como el TBI que los hace obligatorios” |9|.
 
Es un verdadero salto al vací­o.
 
VI. Análisis de la práctica de interpretación del CIADI
 
Sigamos atentamente la interpretación hecha por los árbitros en los casos que fueron tratados.
 
En primer lugar, si fuera como lo afirman los árbitros del CIADI en el caso Murphy, la mención hecha en el artí­culo 25.1 y los otros numerales sobre su jurisdicción, carecen lisa y llanamente de sentido. No hay necesidad de una tal formulación en el Convenio de Washington para que el CIADI sea competente para ejercer su jurisdicción, puesto que otro instrumento la funda.
Bastarí­a que un TPPI, un acuerdo especí­fico entre dos Estados o un contrato mencionase el consentimiento a la jurisdicción del CIADI para que íéste entienda y decida sobre un diferendo. Y ello, sin hacer ninguna referencia al artí­culo 25 y a sus numerales o al Convenio de Washington en general.
 
En segundo lugar, el análisis del razonamiento del Tribunal nos lleva al absurdo. La denuncia- sea parcial o integral- al Convenio de Washington serí­a inútil, un sinsentido en Derecho internacional. ¿Para quíé el Estado se tomarí­a la molestia de denunciarlo si en todo caso, aun siendo no Parte, el CIADI podrá ejercer su jurisdicción?
 
Empujemos un poco más la ratio juris. Serí­a suficiente que el Banco Mundial “cree” el CIADI, por un acto unilateral como acto de derecho derivado. En todo caso, ejercerá su jurisdicción sin necesidad de que el Estado consienta o no. Su existencia aparece como objetiva y sin necesidad del reconocimiento y consentimiento del Estado.
 
En tercer lugar, ningún Estado necesitarí­a ratificar el Convenio de Washington de 1965, porque el CIADI ya tendrí­a una existencia, autónoma, independiente, sin su consentimiento. Y como tal, ejercerá su jurisdicción independientemente de la voluntad del Estado que la acepta por medio del acto convencional.
 
La contradicción es flagrante. En efecto, el Convenio de Washington es el convenio que “crea”, “dota de reglas”, establece “la competencia” e “institucionaliza” el CIADI. No es un TPPI el que lo hace. Sin esta “creación”, la cláusula de aceptación de la jurisdicción del TPPI no tiene razón de ser. A no ser que se pretenda derogar el principio y regla del consentimiento del Derecho internacional.
 
Se puede decir, a partir del razonamiento de los árbitros, que la “des-creación” o no reconocimiento que se produce por la denuncia del Convenio o por exclusión parcial de ciertos sectores considerados estratíégicos, carece de sentido. Esta afirmación es aplicable tanto a Ecuador como a Bolivia, Estados directamente perjudicados además por la inversión de la presunción de una regla del Derecho internacional.
 
Los árbitros obvian, por ignorancia o deliberadamente, que es el Convenio de Washington el tratado multilateral por excelencia que FUNDA O NO LA JURISDICCIí“N DEL CIADI.
 
Notas
 
|1| Recomendamos leer a uno de los mejores exponentes de estos intereses y de la defensa jurí­dico-polí­tica del sistema, Dominique Carreau. í‰ste, en su escrito sobre derecho internacional económico, peca muchas veces de sinceridad. Carreau D., Droit International Economique, Dalloz, Paris, 2003, 1ª. Edic. p. 377 y ss.
 
|2| “On May 2, 2007, the World Bank, the depositary of the Convention, received the Respondent’s notice of denunciation of the Convention”. Extraí­do del sitio web del CIADI, 16 de octubre 2013.
 
|3| La solicitud de registro de la demanda fue comunicada al Estado boliviano el 19 de octubre de 2007. La respuesta de Bolivia se dio el 29 de octubre exigiendo que el registro de la demanda sea rechazada por la razón de que se encuentra “manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro”.
 
|4| Citamos in extenso dicho artí­culo. “Artí­culo 36
(1) Cualquier Estado Contratante o nacional de un Estado Contratante que quiera incoar un procedimiento de arbitraje, dirigirá, a tal efecto, una solicitud escrita al Secretario General quien enviará copia de la misma a la otra parte.
(2) La solicitud deberá contener los datos referentes al asunto objeto de la diferencia, a la identidad de las partes y al consentimiento de íéstas al arbitraje, de conformidad con las reglas de procedimiento a seguir para iniciar la conciliación y el arbitraje.
(3) El Secretario General registrará la solicitud salvo que, de la información contenida en dicha solicitud, encuentre que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la jurisdicción del Centro. Notificará inmediatamente a las partes el acto de registro de la solicitud, o su denegación”.
 
|5| Solicitud de Arbitraje: E.T.I. Euro Telecom International N.V. contra La República de Bolivia, Nota sobre la Decisión de Registro
 
|6| Aguas del Tunari c. la República de Bolivia, Caso CIADI No. ARB/02/3, Decisión sobre las excepciones a la competencia opuestas por el Demandado, de fecha 21 de octubre de 2005, párr.. 71 y 72.
 
|7| CIADI, Murphy International c. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/4, párr. 72.
 
|8| CIADI, Murphy International c. Ecuador, Caso CIADI No. ARB/08/4, 73.
 
|9| Ibid, párrs. 81 y 86.